2.人之尊严与宪法中的基本权利 人之尊严制度化遇到的第二个困难是，能否将之认定为一项基本权利。

推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。维护宪法法律的权威就必须首先做到有法可依。

法治的精髓就是把权力关进制度的笼子里，人治的基本标志就是权力把制度关进笼子里。严格规范减刑、假释、保外就医程序，强化监督制度。  维护宪法法律的权威 法治的基本标志是宪法法律必须具有权威性。而不同利益之间又必然地存在矛盾和冲突，这就使得我国社会的今天表现出矛盾、纠纷、冲突的高发和突发，而且无论是数量上还是程度上比新中国成立以来任何一个时期都要尖锐和激烈。法律的权威很大程度上有赖于司法。

  把权力关进制度的笼子里 习总书记严肃指出，要把权力关进制度的笼子里。人民制定宪法的目的在于实施宪法，在于通过实施宪法得到和实现人权受到尊重和保障、人的尊严受到维护的生活。回到本文开头讨论的有关亲属免予强制出庭作证制度问题，笔者认为，除了前文对该制度自身的分析外，为了求得更深的理解，不妨循沿本文的思路，分析在该制度外部与之相关的诉讼和证据制度系统乃至当下中国的宪法制度环境，通过对该制度的系统和目的论解释，以明了其中的得失。

而传统社会是有机体，是认同某种共同价值的社群，文化和血缘等天然有机联系比契约在社群结合上起着更大的作用。法学的言论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法律文献的收集、分析、使用，以至法学的引文方式和语言，无不围绕着阶级性这一中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。所以，根据这两则规定所提供的语境，对第188条第1款的规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。参酌拉伦茨关于法律解释的方法，这样的分析理路将依次涉及对该制度所处整个刑事诉讼制度系统的整体性语义脉络、立法意图、刑事诉讼法的目的以及立足宪法位阶的解释。

事实上，伴随着从义务到权利的转换，支撑该制度的理念或曰制度伦理已从传统社会身份道德的应然性转向现代社会个人权利的正当性。[5]因此，探寻清季至民国时期中国法学知识的元叙事，重新认识中国法律现代化的学统，将具有验校当下和规范未来的理论和实践意义。

[39]参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007年5期。[33]在基本权利的发展过程中，最先得到确认并予以保护的是消极的防御权，其后是对积极保护权的确认与维护。现代法治视域中的亲属拒证制度及其理念，在表面的轮回中蕴藏着更多的变革，远非向该制度故有道德伦理的简单回归。[1]因此，认真检校该亲属免予强制出庭作证制度及其潜存理念的阙失，借鉴类型学研究方法，回溯到亲属拒证制度的应然法理，以之为理想类型，通过比较分析，寻找更加完善的解释或立法以求更新，是较为妥行且通行而便捷的研究理路。

(三)为被告之法定代理人监督监护人或保佐人者。[42]拉氏详尽地分析了每种解释方法选择适用的条件和可能的次序，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页以下。[3]这是罗志田先生关于20世纪前期的中国社会与文化演进脉络的论断，姑且借用之。而且，直到18世纪，除了英格兰和荷兰，欧洲的民族都是由专制君主统治的，在君主与辅佐他的亲信一起决定国家政策时，很少考虑到人民的福利，更不会关心他们的自由。

由此造成的影响是，在刑事审判实践中，即使本应中立的法官也热衷于事实的发现，表现出强烈的控诉欲望，甚至不惜主动放弃自己的裁判权或者怠于履行自己的裁判职责，而甘愿沦为继侦查人员、检察官之后的第三追诉者。然而值得注意的是，在刑事诉讼法治理念与修订后刑事诉讼证据制度之间，仍然存在着过度而非适度的张力。

[42]不过，本文所欲达致的理论目的，是力图从多角度还原亲属免予强制出庭作证制度存在的场景，以此还原该制度设立的原初意旨，而不是寻求一种为了适用该制度的语义弥补(后者容笔者另文撰述)。See GlennH．Reynolds，Penumbral Reasoning on the Rights，140U．Pa．L．Rev．1333(1992)． [41]事实上，在法理学史上最为壮观和旷日持久的自然法学派与分析实证主义法学派之间的论战中，作为论战一方的分析实证主义并没有否认法律所具有的道德性。

[20]参见［美］朱迪斯·M·本内特，C·沃伦·霍利斯特：《欧洲中世纪史》，杨宁等译，上海社会科学院出版社2007年版，第159页以下。[47]［英］R·G·柯林伍德：《历史的观念》，何兆武译，中国社会科学出版社1986年版，第247页。其后，法政学堂从官办到民办，数量迅速扩张，法学教育迅速成长起来。不仅如此，对当下法学知识的传承，还可以作如下理解：即自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系，其话语体系在先的意义规范、制约着话语传承的主体。通过自清末至民国有关亲属作证制度立法的梳理，可以明了该制度依存的理论由传统向现代渐进变革的轨迹，以及制度系统自身的新旧犀杂，即趋新的制度与固有的理念之间的交缠。还应补充的是，1979年后，各地高校法学复办，一大批民国时期培养出来的法学人才重又被请回高校，成为推动法学教育的知识精英和法学复兴的知识元点，一些学校也正是因为有了这一批学者而在国内的法学教育中占得先机。

目前，基本权利已发展成包括人格权、平等权、人身自由权、精神自由权、经济自由权、参政权、社会权和权利救济权等八个方面。(2)为被告之未婚配偶者。

1．是亲属免予强制出庭作证制度的语义脉络 如果将新《刑事诉讼法》在证人作证问题上的有关条文串接起来，不难发现，该法实行的是普遍的无条件作证的义务，强调作证义务的绝对性和无限性，即凡是知道案件情况的人，都有作证的义务(第60条第1款)，因此，与一方义务的绝对性相比，则是公权力机关在调查取证时权力行使的至上性，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。[21]参见［美］弗洛姆：《逃避自由》，北方文艺出版社1987年版，第18页以下。

[46]与此相应的社会形态则是，1949年后，中国社会逐步开始施行严格的户籍制度，社会成员被清晰地划分为工、农、兵、学、商几类群体，并相应地确认了工人、农民、干部等身份，每一个人又因其出生的背景被划归不同的成分，社会曾一度奉行以阶级斗争为纲。尽管中西法律文明在此间表现不一：西方在完成此一蜕变时，呈显内生和先发的变化情势，而中方则表现为被动和后发的样态，但是，其变化趋势及其间的原理则是共通的。

在有关亲属拒绝作证立法上，1928年《中华民国刑事诉讼法》第98条规定：左列各人，得拒绝证言：(1)为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同。如此一来，探寻亲属拒证制度的法理似乎变得没有意义，个中原因，前文已作了论述，此不赘叙。但基于家长的关系而得以行使拒证权的规定，显然是对当时社会普遍存在的宗族组织的肯认，而使该制度具有明显的中国烙印。(3)为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。

[20]而此前，个人缺少自由，每一个人都被锁住了，在社会的秩序里，只能扮演指定的角色。(二)因亲属关系或婚姻关系所生财产上之事项。

[31] 3.亲属拒绝作证权的形成是基本权利自身逻辑发展的应然之果 这里所说的基本权利，是指个人等私主体针对权力(如国家)所享有的权利，包括两个方面的内容：一是公权力不得不当侵犯，包括通过立法不当侵犯。2．我国刑事诉讼以惩罚犯罪为嚆矢，奉行国家优位的理念 新《刑事诉讼法》第1条承袭了旧法规定，其内容可以被解读为我国刑事诉讼的目的和任务条款，但用福柯权力与话语的关系理论考量，可以发现，这里话语的主体是国家，体现的是国家优位的权力结构和威权式诉讼理念。

如何解决这种规则与规则之间的冲突，将同样涉及解释方法的运用，此不拟赘述。[46]张文显：《改革开放新时期的中国法理学》，http：//bbs．jlu．edu．cn/cgi-bin/bbstconboard=Law＆root=1069590463(访问时间：2012-9-19)。

而围绕这场争论的论著主要有：邓晓芒和郭齐勇两教授及二位旗下几位学者发表在2007年《学海》期刊上的文章，以及直接导致这场论争的郭齐勇的《儒家伦理争鸣集》(内中收录了范忠信教授《中西法律传统中的亲亲相为隐》一文)，湖北教育出版社2004版。  二、亲属拒证制度在中国的早期历程 1901年，清政府颁布变法谕旨，在官制、教育、经济等领域推行新制。另一方面，有关亲属作证制度理论基础前后变化的情形，还具有普适性，说明该制度因应社会结构而变化的某种共相。[23]See Maxwell Macmillan，Encyclopedia of Sociology，p．901． [24]前引[19]，金观涛书，第12页以下。

如《唐律疏议》即规定：如所犯为常罪，亲属和同居者可以相隐不告，但谋反、谋大逆与谋叛等重大犯罪不得相隐。[26]前引[19]，金观涛书，第12页。

[18]归纳言之，与宏观的类型学研究方法一致，大陆学界的既有研究多为关于亲属作证制度理论与价值基础作横向和静态的描述性评析，并提炼其中超越法系的普适性价值，进而实现在中国大陆建立亲属拒绝作证制度该当性论证的目的。[10]具体内容可参见沈家本关于该草案制定后的上奏，《大清法规全集·法律部》卷十一。

[43]如果对这样的语义脉络推定尚存疑虑，还可 从下文关于刑事诉讼的目的乃至宪法的价值取向中得到验证。1932年《中华民国民事诉讼法》规定：证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：(1)证人为当事人之配偶、七亲等以内血亲或五亲等以内之姻亲或曾为此姻亲关系者。